O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o “menor sob guarda” é dependente para fins previdenciários, com direito à pensão por morte.
O julgamento que tratava das Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs) 4878 e 5083, foi concluído no dia 07/06/2021. A decisão se definiu pelo voto divergente do Ministro Edson Fachin (redator do acórdão), nos termos que seguem:
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação, de modo a conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Gilmar Mendes (Relator), Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Nunes Marques e Luiz Fux (Presidente), que julgavam improcedente a ação. Falaram: pelo interessado Presidente da República, a Dra. Izabel Vinchon Nogueira de Andrade, Secretária-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da União; pelo amicus curiae Associação Nacional de Entidades de Previdência dos Estados e Municípios – ANEPREM, o Dr. Bruno Sá Freire Martins; pelo amicus curiae Defensoria Pública da União – DPU, o Dr. Antonio Ezequiel Inácio Barbosa, Defensor Público Federal; e, pelo amicus curiae Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, a Dra. Bruna Maria Palhano Medeiros, Procuradora Federal. Plenário, Sessão Virtual de 28.5.2021 a 7.6.2021.
A questão gerou diversas controvérsias no STF, todavia, prevaleceu o posicionamento de que os menores sob guarda devem ser considerados dependentes para todos os efeitos jurídicos, inclusive previdenciários, com fundamento no artigo 227 da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente:
Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
(...)
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
(...)
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
Estatuto da Criança e do Adolescente
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
A lei 8.213/91 equiparava a condição de filho, o menor que, por determinação judicial, estivesse sob a guarda do segurado.
Posteriormente, a Lei 9.528/1997, alterou a norma do § 2º do artigo 16, da Lei 8.213/91, excluindo o menor sob guarda da equiparação a filho, ou seja, excluiu a proteção do direito previdenciário.
A justificativa para alterar a legislação foi a existência de muitas fraudes em processos de guarda, nos quais avós postulavam judicialmente a guarda dos netos com único objetivo de garantir a estes o direito à pensão por morte.
A guarda é um dos elementos da autoridade parental, através do qual uma pessoa, parente ou não, da criança ou do adolescente, assume a responsabilidade de dispensar-lhe todos os cuidados próprios da idade e necessários a sua criação, incluídos, aqui, as condições básicas materiais de alimentação, moradia, vestuário, saúde, educação, lazer, e as condições complementares nos aspectos culturais e de formação educacional, além da assistência espiritual, dentro dos princípios morais vigentes (José Maria L L. Oliveira).
Cumpre observar que, não se declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da EC 103/2019 que excluiu o menor sob guarda como dependente, por não ter sido objeto das ADI 4878, ajuizada em 2012 e ADI 5083 ajuizada em 2014.
Silvâni Silva
Advogada